2015年注册会计师《经济法》考试复习笔记：保证
为了帮助更多考生顺利通过2015年注册会计师考试，注册会计师考试网特在考前整理了2015年注册会计师考试《经济法》的重点难点辅导内容，希望对大家在复习2015年注册会计师考试中有一定的帮助。祝大家取得好成绩。
(一)保证与保证合同
1.保证的概念
(1)保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“第三人”被称作保证人，“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。
【举例】债权人与债务人之间签订了一份100万元的买卖合同，债权人要求债务人提供担保，于是债务人请丙企业为其提供保证担保，债权人与保证人之间签订了保证合同，如果丙企业承担了保证责任，则丙企业对债务人可以行使追偿权。
(2)保证的方式有两种，即一般保证(又称补充责任保证)和连带责任保证。
2.保证合同
保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
(1)保证合同必须采用书面形式。
(2)保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。
(3)实践中要注意的问题：
①保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。
②第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
③主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
(二)保证人
1.保证合同当事人为保证人和债权人。自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。
2.法律对保证人有相应的限制：
(1)主债务人不得同时为保证人。
(2)国家机关原则上不得为保证人(经国务院批准除外)。
(3)以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人(从事经营活动的除外)。
(4)企业法人的职能部门不得担任保证人。
(5)企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
(6)保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。
【相关考点】汇票保证人由汇票债务人以外的他人担当。保证人应是具有代为清偿票据债务能力的法人、其他组织或者个人。
(三)保证方式
1.一般保证和连带责任保证
(1)一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
(2)连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
【相关考点】《合伙企业法》规定，普通合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
(3)两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行;
②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;
③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
【相关考点】人民法院受理债务人破产案件后，保证人不得行使先诉抗辩权，债权人可以直接向负补充责任的保证人追偿。
(4)一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
2.单独保证和共同保证
(1)单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。
(2)共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。
(3)按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。
①按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证;②连带共同保证是：第一，各保证人约定均对全部主债务承担保证义务;第二，保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。
(4)连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
(四)保证责任
1.保证责任的范围
保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
2.主合同变更与保证责任承担
(1)保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
(2)保证期间债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
(3)保证期间债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更：
①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
③债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
④债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
(4)主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
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