本试卷为实例分析题，请仔细阅读各题，简要回答每一实例所提出的问题（共10题）。
一、（本题11分）
甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为"满意水果店"，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4:3:3。1999年7月的一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元，银行要求提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆"尼桑"货车作抵提，但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡5万元以上的业务须经甲、乙丙三人一致同意；（2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的2万元债务；（3）水果店除欠银行10万元以外，尚欠庚、己各2万元债务；水果店的财产价值10万元。
请回答下列问题：
1、设银行、庚、己向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什么？
2、该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何？为什么？
3、该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？
4、设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行为效力如何？依据何在？
5、设银行、庚、己同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清偿？为什么？
6、设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉，银行、庚、己主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼请求？为什么？
7、设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到全部清偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？
二、（本题10分）
甲街道办事处经所在地某区人民政府批准设立基金针，开展存贷款业务，吸收了200万元的存款。1997年7月甲与乙公司签订借款合同，约定基金会向乙发放贷款200万元，用丙中学所属50亩划拨土地使用权作抵押，年利率为15%，借期二年。丙中学向甲交付土地使用证后，基金会即按约定向乙公司发放了贷款。借期届满后，乙公司仅向基金针偿还了20万元利息。甲即聘请律师索债，律师查明以下事实：乙公司贷款200万元用于与丙联营制售数学仪器，联营类型为合同联营；乙公司营业执照上注明的注册资金为300万元，股东王某占股份90%，但实际出资仅为100万元，股东谭某占股份10%，王某无个人财产，但和其妻共同开办了丁有限公司，王占股份80%，丁公司开发有商品房一栋，尚未出售和抵押。
根据以上情况，回答下列问题：
1、基金会的成立是否合法？为什么？
2、甲与乙公司签订的借款合同是否有效？为什么？
3、土地使用权抵押合同是否有效？理由有哪些？
4、甲是否有权要求丙中学承担清偿责任？为什么？
5、甲能否要求王某对乙公司债务承担责任？为什么？
6、甲能否要求谭某对债务承担责任？为什么？
7、甲能否在诉讼中要求法院直接查封丁公司的房产？为什么？
8、法律是否保护甲的债权？为什么？
三、（本题9分）
某甲和某工厂订立一份买卖汽车的合同，约定由工厂在6月底将一部行使3万公里的卡车交付给甲，价款3万元，甲交付定金5000元，交车后15日内余款付清。合同还约定，工厂晚交车一天，扣除车款50元，甲晚交款一天，应多交车款50元；一方有其他违约情形，应向对方支付违约金6000元。合同订立后，该卡车因外出运货耽误，未能在6月底以前返回。7月1日，卡车在途经山路时，因遇雨，被块落下的石头砸中，车头受损，工厂对卡进行了修理，于7月10日交付给甲。10天后，甲在运货中发现卡车发动机有毛病，经检查，该发动机经过大修理，遂请求退还卡车，并要求工厂双倍返还定金，支付6000元违约金，赔偿因其不能履行对第三人的运输合同而造成的经营收入损失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿。工厂意识到对自己不利，即提出汽车没有力理过户手续，合同无效，双方只需返还财产。
现请回答下列问题：
1、汽车买卖合同是否有效？
2、卡车受损，损失应由谁承担？
3、甲能否按照《消费者权益保护法》请求双倍赔偿？
4、甲能否要求退车？
5、甲能否请求工厂支付违约金并双倍返还定金？
6、甲能否请求工厂赔偿经营损失？
7、甲能否同时请求工厂支付6000元违约金和支付每天50元的迟延履行违约金？
四、（本题10分）
某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，总负责200万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案：
1、以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业；
2、以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元；
3、以甲公司名义发行150万元公司债券；
4、以甲公司财产为个体户张某的债务提供担保。
请判断董事会的上述决定是否合法，依据何在？
五、（本题8分）
海南省天南公司与海北公司于1998年6月签订了一份租赁合同，约定由天南公司进口一套化工生产设备，租给海北公司使用，海北公司按年交付租金。海南省A银行出具担保函，为海北公司提供担保。后来天南公司与海北公司因履行合同发生争议。
请根据以下设问所给的假设条件回答问题：
1、如果天南公司与海北公司签订的合同中约定了以下仲裁条款："因本合同的履行所发生的一切争议，均提交珠海仲裁"，天南公司因海北公司无力支付租金，向珠海仲裁委员申请仲裁，将海北公司和A银行作为被申请人，请求裁决被申请人给付拖欠的租金。天南公司的行为是否正确？为什么？
2、如果存在上问中所说的仲裁条款，天南公司能否向人民法院起诉海北公司和A银行，请求支付拖欠的租金？为什么？
3、如果本案通过仲裁程序处理，天南公司申请仲裁委员会对海北公司的财产采取保全措施，仲裁委员会应当如何处理？
4、如果本案通过仲裁程序处理后，在对仲裁裁决执行的过程中，法院裁定对裁决不予执行，在此情况下，天南公司可以通过什么法律程序解决争议？
六、（本题12分）
A县借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。
请问：
1、在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利？
2、甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位？
3、甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权？
4、假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系？
5、假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉？为什么？
6、假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议，并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理？为什么？
7、假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求？
9、假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理？
七、（本题11分）
张某和郭某在赵某开的工厂打工，赵某拖欠张、郭6000多元的报酬一直不付。张、郭二人商定后，将赵某15岁的女儿A骗出，然后带到外地扣押以迫使赵某支付报酬；在此期间（共21天），张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍然以各种理由拒不支付。于是，张、郭商定将A卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了A。张某找到了买主陈某后，张、郭二人以6000元将A卖给了陈某。陈某买回A后，要与A仍不愿意与陈某结婚；陈某后来觉得A年纪小、太可怜，便让A回原居住地与家人团聚。陈某又觉得自己亏了，于是找到了张某，让张某退回自己的6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。
根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。
八、（本题11分）
赵某（男，1983年8月8日生）游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000年7月7日，赵某让钱某（男，1983年6月6日生）给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎，赵某说："这不关你的事！"钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵某让孙某（男，1983年5月5日生）把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话："你的儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子的便没命了。"赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未掌握的另一犯罪事实：赵某于1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交待自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案，分得赎金3000元。孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。
根据上述案情，回答以下问题：
1、本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪？构成何罪？
2、哪些人各个有哪些法定的量刑情节？
九、（本题10分）
被告人崔某，1980年出生。1997年5月7日晚在一路口抢走了下班女工的提包，后被过路群众抓获，扭送到附近的某人民法院。法院同志认为这是公安机关管辖的案件，告诉群众应将其扭送到公安局。崔某被扭送到公安局后，公安人员认为崔某符合拘留条件，遂将其拘留。后公安局于5月16日向检察机关提请批准逮捕，但未获批准。公安避认为这一决定是错误的，于是向检察机关提出复议，但仍未被接受，遂向上一级检察机关申请复核；同时认为崔某态度恶伪，随时可能逃跑，而且刑事诉讼法规定拘留最长期限为37天，因此尽管崔某多次提出应当释放，一直未予批准。直至5月25日，上级检察机关作出不批准逮捕的决定，才将其释放。该案于6月20日由人民检察院提起公诉，在法庭审理中，人民法院认为，应对崔某实施逮捕，于是派法警将其逮捕归案。在庭审过程中，崔某嫌律师辩护不力，拒绝其继续辩护，要求自行辩护获得批准。法庭经审理认为崔某构成抢夺罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年。判决生效后，法院将其交给其所在单位负责执行。但高级人民法院认为该案判决有误，崔某应定抢劫罪，遂按审判监督程序向高级人民法院提起抗诉。法院为了更好地审理该案，指派原合议庭庭长和另外两名审判员组成合议庭审理该案，最后维持原判。
试分析案例中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。
十、（本题8分）
某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。
请回答下列问题：
1、市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？
2、谁是此案的被告？理由何在？
3、此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？
4、颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？


试卷四答案

一、（本题11分）
1、应以甲、乙、丙为共同被告。《民事诉讼法若干意见》第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。
2、两合同均有效。首先，根据《合伙企业法》规定，甲作为合伙负责人有权执行合伙事务，对外代表合伙企业；其次，根据《合同法》规定，法人或其他组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以 外，该代表行为有效。《合伙企业法》也规定：合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。本题中果农丁与银行对合伙协议的约定均不知情。
3、抵押合同未生效。根据《担保法》规定，以交通工具抵押的，抵押合同自登记之日生效。
4、甲的免除行为有效。免除债务不属于《合伙企业法》所规定的必须经全体合伙人同意的事项，合伙协议也未对此作出约定。甲作为合伙企业负责人代表合伙企业所为行为有效。
5、应按银行、庚、己所享有的债权比例从水果店现有财产中受偿。不足部分由各合伙人按约定的分成以个人财产清偿，并负连带责任。因为银行与水果店之间的抵押合同未生效，银行不享有抵押权。
6、法院应优先支持银行、庚、己的诉讼请求。根据《合伙企业法》规定，合伙企业对其债务应先以合伙企业的财产清偿，合伙人个人的债权人只有在合伙人个人财产不足以清偿债务时才可以主张以合伙人在合伙企业中的份额进行清偿。
7、可以。因为《合伙企业法》规定，合伙企业财产不足以清偿到期债务的，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
二、（本题10分）
1、基金会的成立不合法。因为根据我国现行法律，设立基金会应由中国人民银行或其省级分行审查批准后，向民政部门登记后方可成立。区政府无权批准设立基金会。
2、无效。贷款属于国家特许经营的业务，甲未经国家有关部门批准，不得从事此项业务。
3、无效。首先，主合同无效，担保合同也无效。其次，根据《担保法》规定，学校所有的教育用地不得抵押。第三，丙学校用于抵押的土地是划拨取得的，未经有批准权的人民政府批准，不得转让。依法不得转让的财产不得设定抵押权。
4、有权。丙学校对抵押合同无效有过错，应当承担相应的责任。
5、可以。王某虚假出资，违反公司法有关规定，应在未实际缴付的出资范围内对债权人承担责任。
6、可以。尽管谭某作为股东应当只以其出资额为限对公司债务承担有限责任，但由于王某未足额缴付出资，谭某应对王某未缴付的出资承担连带责任。
7、不能。王某作为股东对丁公司的财产没有法律上的所有权，丁公司的财产不能用来偿还王某的个人债务。甲公司只能请求以王某以其股权偿还债务。
8、法律对甲公司债权中的本金给予保护，但不保护已经取得和约定取得的利息。

三、（本题9分）
1、汽车买卖合同有效。未办理过户手续汽车所有权未移转，不影响合同效力。
2、卡车受损，损失应由工厂承担。因为卡车受损时尚未交付，风险未移转。
3、不能。该工厂并非消费者权益保护法所指经营者，甲也不是以生活消费为目的购买汽车，不属于该法所称消费者。
4、不能。双方对汽车质量没有明确约定，该汽车的质量应该符合通常标准。由于双方买卖的标的物是已行驶三万公里的旧车，汽车发动机经过大修理不能说明质量不合格。发动机有毛病并未使合同目的不能实现，因此，甲无权要求解除合同。
5、不能。合同法规定当事人在合同中既约定了违约金，又约定了定金的，只能选择执行其中之一。
6、能。工厂所交付的汽车发动机有毛病，是违约行为。工厂违约应对所造成的损失，包括间接损失负赔偿责任。但该责任应在工厂能够预见的范围内。
7、可以。两种违约金的性质不同。可以同时适用。

四、（本题10分）
1、问题1考察点在于：第一，公司法第12条转投资限制，第二，合伙企业法中法人能否作为合伙人，答案应为否。投资额虽未超过限制，但不能投资作为合伙人之一，具体见《合伙企业法》一章的解释；
2、问题2考察第12条转投资限制，需要计算是否超过净资产的50％，答案为可以投资。
3、问题3考察公司债，答案为否，首先有限公司一般而言不是发行公司债的主体，其次净资额等指标亦差得太远，参见《公司法》第五章；
4、问题4正确，对外担保是公司的经营能力之一，公司法60条排除的是董事、经理为个人债务提供担保的个人行为。而实践中公司合法地为个人债务担保是允许的，例如目前的个人消费贷款项目中，公司担保就被广泛地接受。

五、（本题8分）
1、天南公司可以海北公司作为被申请人向珠海仲裁委员会申请仲裁，但不能以A银行作为被申请人向珠海仲裁委员会申请仲裁。因为天南公司与海北公司之间存在仲裁条款，但是天南公司与A银行之间并不存在仲裁条款，主合同的仲裁条款并不能约束担保人。（关于此问值得玩味，在此特将国内学者关于此问题的理解奉献给广大的读者――"对争议标的有共同利害关系的人中有一部分人与争执对方有仲裁协议，而另一部分人却与争执对方未订有仲裁协议，并且有仲裁协议的主体提起了仲裁申请或为对方诉请，此时仲裁主体能否追加未订有仲裁协议的主体参加仲裁呢？笔者认为，仲裁主体可以通知其参加仲裁，如果被通知人同意燕认可原仲裁协议，则该主体受该仲裁协议约束，故而取得仲裁当事人的资格；如果被通知人不同意或者拒绝参加仲裁，原仲裁协议对其并无拘束力，他当然地也就不能也不应该参加仲裁。――谭兵《中国仲裁制度研究》法律出版社P126－127"）
2、天南公司不能向法院起诉海北公司，因为他们之间存在有效的仲裁条款，依法排除了法院的司法管辖权；天南公司可以向法院起诉A银行，因为他们之间没有仲裁协议，法院对此具有司法管辖权。
3、仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交给人民法院。《仲裁法》第28条第二款。
4、人民法院裁定不予执行仲裁裁决，天南公司可以就该争议根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

六、（本题12分）
1、甲可以行使代位权。《合同法》第73条。
2、 甲如对丙提起代位权诉讼，则丙为被告，乙为第三人。"最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释"第16条。
3、 C县法院具有管辖权。"最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释"第14条。
4、甲和丁在诉讼上是普通的共同诉讼关系。具体参见"最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释"第16条、《民事诉讼法》第53条。
5、应当受理，只要符合民事诉讼法规定的起诉条件，法院就应当受理。《民事诉讼法》第108条。
6、裁定中止诉讼。本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结。《民事诉讼法》第136条。
7、法院可以调解，调解不成的，告知甲另行起诉。"最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释"第184条。
8、二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。《民事诉讼法》第153、45条。

七、（本题11分）
答：
张某与郭某的行为构成共同犯罪，两人均为主犯。首先，张某与郭某将A骗出后扣押于外地的行为，是为索取债务而实施的非法拘禁行为，而非绑架行为；其次，张某与郭某将A出卖给陈某的行为，是拐卖妇女行为；第三，在实施拐卖行为的过程中，郭某奸淫A的行为属于拐卖妇女罪中的严重情形，由于郭某的行为超出了共同故意的范围，张某对此部分的严重情形不负罪加一等的责任。
因此张某的行为构成非法拘禁罪与拐卖妇女罪，二罪并罚；
郭某的行为构成非法拘禁罪与拐卖妇女罪，郭某对奸淫被拐卖妇女的情形负罪加一等的责任，二罪并罚。
陈某收买A的行为是收买被拐卖妇女的行为，但是陈某按照A的意愿，不阻碍其返回原居住地，可以不追究刑事责任；陈某将A关在房间里反锁1个多月的行为，构成了非法拘禁罪；陈某"索债"不成，将张某的摩托车骑走的行为构成盗窃罪，因该债务本身是非法的。

八、（本题11分）
答：1、赵某的行为构成了敲诈勒索罪、放火罪；钱某的行为不构成犯罪；孙某的行为构成了敲诈勒索罪。赵某实施盗窃行为、钱某实施绑架行为时都不满16周岁，对这两项行为负刑事责任。
2、赵某在实施敲诈勒索罪与放火罪时，均不满18周岁，这属于法定应当从轻或减轻处罚的情形；赵某主动交待放火罪的行为属自首行为，可以从轻或者减轻处罚。
孙某在实施敲诈勒索罪时，不满18周岁，这属于法定应当从轻或减轻处罚的情形；孙某在拘留期间的重大立功表现，属于法定可以减轻或者免除处罚的情形。
在赵某与孙某共同实施的敲诈勒索罪中，赵某是主犯，孙某是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；另外，该起敲诈勒索行为由于两人意志以外的原因而未得逞，属于未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

九、（本题10分）
答：本案中公、检、法机关行为的不当之处如下：
1、当群众将崔某扭送至法院时，法院同志告知应扭送到公安局的做法不当。依法应当接受，对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理。
2、公安人员认为崔某符合拘留的条件就对他进行拘留，这是不当的。拘留应当办理法定手续，须经县级以上公安机关负责人的批准，签发拘留证并向犯罪嫌疑人出示后才能执行。
3、公安局到5月16日才提请批准逮捕的做法不当。依法应当在拘留后3日内提请，特殊情况下，可以延长至7日。崔某是5月7日拘留的，5月16日已超期。
4、公安局拖延到5月25日才释放崔某的做法不当。人民检察院作出不批准逮捕的决定，公安机关认为有错误时，可以要求复议，但必须立即释放。
5、上级检察机关在复核后，作出不批准逮捕决定的做法不当。复核后应当作出是否变更的决定。
6、人民法院决定逮捕后，派法警将崔某逮捕归案的做法不当。因为逮捕必须由公安机关执行。
7、在审理中，崔某拒绝律师继续辩护，要求自行辩护，法院给予批准是不当的。因为崔某是未成年人，依法必须有委托辩护人。
8、判决生效后，法院将崔某交给所在单位执行是不当的。对于被判处缓刑的罪犯，应当由公安机关交其所在单位或基层组织予以考察。
9、同级人民检察院提出抗诉的方式是错误的，应该通过上级人民检察院提出抗诉。
10、法院指派原合议庭庭长和另外两名审判员组成合议庭审理该案的做法不当，应当另行组建合议庭。

十、（本题8分）
1、市政府的通告属于具体行政行为。因为该通告是针对特定人作出的。
2、市政府、工商局、卫生局都是本案被告。因为市政府的具体行政行为涉及原告的公平竞争权；工商局和卫生局对原告采取了吊销营业执照和许可证的行政处罚行为。根据《行政诉讼法》和《解释》作出上述具体行政行为的行政机关为被告。
3、有权。工商局和卫生局的行政行为是针对乙丙作出的，乙丙有权起诉。市政府的行为虽然不是针对乙丙丁作出的，但涉及乙丙丁的公平竞争权，直接影响了乙丙丁的权利，乙丙丁有权就上述行政行为提起诉讼。
4、属于行政许可行为。工商局、卫生局不能以颁发定点屠宰标志牌为根据吊销乙丙的执照与许可证。